Já ocorreram muitas discussões nos tribunais quanto à possibilidade ou não de partilha do saldo do FGTS em ações de divórcio, havia vários entendimentos que oscilavam entre a completa impossibilidade até à fatores externos, como o fato de já ter sido sacado ou não.
Contudo, verifica-se atualmente um entendimento consolidado, para os casos de comunhão parcial e comunhão total de bens, que O FGTS, independente de saque, constitui um direito patrimonial que pode ser objeto de partilha em um divórcio, senão vejamos o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PARTILHA DE BENS. DIVISÃO DO MONTANTE RELATIVO À CONTA VINCULADA AO FGTS. COMUNICABILIDADE.
APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é o de que os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos ex-conviventes.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, “deve ser reconhecido o direito à meação dos valores do FGTS auferidos durante a constância do casamento, ainda que o saque daqueles valores não seja realizado imediatamente à separação do casal” (REsp 1.399.199/RS, Rel.
Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 9/3/2016, DJe 22/4/2016).
3. A fim de viabilizar a realização desse direito (divisão de valores relativos ao FGTS), nos casos em que ocorrer, a Caixa Econômica Federal (CEF) deverá ser comunicada para que providencie a reserva do montante referente à meação, para que num momento futuro, quando da realização de qualquer das hipóteses legais de saque, seja possível a retirada do numerário. Precedente.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1931933/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021)
Ou seja, o saldo do FGTS acumulado durante o período do casamento se enquadra como um bem partilhável nos regimes acima especificados. Essa interpretação é dominante no STJ, em que pese ainda encontrar oscilações estaduais, mas no geral os tribunais têm entendido que o saldo do FGTS, por ser fruto do trabalho e do esforço comum do casal, deve ser partilhado na separação, independente de quem tenha efetuado os depósitos.
A sobrepartilha ocorre quando um bem que deveria ter sido partilhado no momento do divórcio não foi incluído na partilha por algum motivo, como desconhecimento ou esquecimento. O FGTS, em alguns casos, pode ser objeto de sobrepartilha, especialmente se, no momento do divórcio, não foi considerado ou dividido entre as partes.
A possibilidade de sobrepartilha do FGTS está amparada pelo Código de Processo Civil, que prevê a sobrepartilha de bens descobertos após a partilha original. No caso do FGTS, a sobrepartilha é cabível quando se verifica que havia saldo de FGTS não sacado e acumulado no decorrer da união na data da separação de fato das partes.
Quanto ao prazo prescricional para a ação de sobrepartilha, a jurisprudência e a doutrina brasileiras são fundamentais para sua compreensão. De acordo com o entendimento predominante, a ação de sobrepartilha segue o prazo prescricional estabelecido para ações pessoais, que, segundo o Código Civil, é de 10 anos.
Este prazo começa a contar a partir do trânsito em julgado da decisão que homologou a partilha, tendo teorias, como da actio nata, que chega a considerar o prazo inicial da prescrição a partir do momento em que uma das partes teve ciência da existência do bem não partilhado.
Em resumo, o saldo do FGTS acumulado durante o casamento é passível de partilha no divórcio.
Caso não tenha sido partilhado, pode ser objeto de sobrepartilha. O prazo prescricional para ingressar com a ação de sobrepartilha é de 10 anos, conforme o Código Civil. A análise de casos específicos deve sempre considerar a jurisprudência atual e as circunstâncias particulares de cada caso, mas considerando serem verbas usualmente de elevada monta e que usualmente eram esquecidas ou excluídas da partilha, vale a pena checar.